Distacco: deroghe e rischi per il computo dei dipendenti

L'istituto del distacco, disciplinato dall'art. 30 D.Lgs. 276/2003, coincide con l'ipotesi in cui un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.

Nel distacco – al pari della somministrazione – si assiste alla dissociazione tra datore di lavoro formale e datore di lavoro effettivo. Tuttavia, se nella somministrazione ciò avviene per realizzare una finalità essenzialmente lucrativa dell'agenzia (che trae un corrispettivo proprio dall'attività di somministrazione in sé), alla base del distacco deve sempre esservi “un interesse produttivo diversamente qualificato, come l'interesse al buon andamento della società controllata o partecipata” (cfr. Min. Lav. Circ. 3/2004).

Proprio l'assenza della finalità lucrativa, unitamente alla temporaneità del fenomeno dissociativo, è dunque ciò che caratterizza il distacco (e che lo differenzia dalla somministrazione): difatti, negli accordi di distacco possono sempre essere previsti dei meccanismi di rimborso o ribaltamento dei costi sostenuti dal distaccante per retribuire (e contribuire) l'attività lavorativa del lavoratore distaccato, ma l'entità di questo rimborso non potrà mai superare l'ammontare dei costi effettivamente sostenuti dal distaccante. Se si va ad introdurre un mark-up, infatti, il fenomeno diventa assimilabile ad una somministrazione non autorizzata di manodopera, con tutte le conseguenze del caso.

È il caso di segnalare che il distacco porta con sé alcune grosse problematiche anche di natura fiscale, prima fra tutte quella relativa alla imponibilità ai fini IVA dei corrispettivi versati dal distaccatario al distaccante a titolo di rimborso per il costo sostenuto per remunerare il lavoratore distaccato. A legislazione vigente, questi corrispettivi sono esclusi dal campo di applicazione dell'IVA solo nei casi in cui il rimborso corrisponde esattamente al costo del personale prestato (retribuzione, oneri previdenziali e contrattuali); con il Decreto Salva-Infrazioni è stata prevista l'abrogazione di questa norma, che contrasterebbe con l'orientamento comunitario secondo cui il distacco di personale è una prestazione imponibile ai fini Iva anche se effettuata a fronte del mero rimborso dei costi del personale distaccato.

Distacco e computo del personale. Problemi vari

Il distacco, al pari della somministrazione, ammette una deroga ai principi generali sul computo dei dipendenti: ne deriva, pertanto, che i lavoratori distaccati vanno considerati ai soli fini del calcolo dell'organico medio dell'impresa distaccante, dalla quale continuano a dipendere sia formalmente sia – in qualche modo – anche sostanzialmente (come detto, il distacco deve essere funzionale al perseguimento di un interesse organizzativo e produttivo del distaccante, quindi il legale con il datore di lavoro formale non può dirsi inesistente), sebbene la loro prestazione sia temporaneamente diretta dai referenti dell'impresa distaccataria.

Questa deroga (di per sé logicamente ineccepibile) porta con sé anche il rischio di possibili abusi; si pensi ad esempio all'ipotesi in cui un datore di lavoro ricorra al distacco al fine di non superare le soglie dimensionali previste dalla legge per l'applicazione della tutela reintegratoria o per il collocamento obbligatorio dei disabili, o ancora ai casi in cui il distacco dissimuli una somministrazione irregolare di manodopera o un sub-appalto, e così via.

L'attuazione del distacco

Nella pratica, il distacco viene normalmente attuato in tre modi diversi.

1. La prima ipotesi è quella “classica”, in cui un'impresa (distaccante), distacca proprio personale ad un'impresa terza, non facente parte del suo stesso gruppo imprenditoriale, per soddisfare un proprio interesse produttivo o commerciale. In questo caso è pacifico che il personale distaccato – salvo che non si verifichi un'ipotesi di illiceità del distacco – debba essere computato solo nell'organico dell'impresa distaccante.
2. Più delicata è l'ipotesi – anch'essa molto frequente nella pratica – in cui il distacco avvenga tra imprese facenti parte del medesimo gruppo imprenditoriale. In questo caso, la prova dell'interesse sotteso al distacco sarà più agevole, ben essendo coincidere con il comune interesse perseguito dal gruppo (Min. Lav., Interpello 1/2016), ma l'eventuale utilizzo condiviso della prestazione lavorativa del dipendente – specie in contesti caratterizzati da elevata promiscuità e commistione al livello dei vertici aziendali delle varie imprese raggruppate – potrebbe comunque rischiare di incrinare lo “schermo” della titolarità formale del rapporto, dando luogo ad un'ipotesi di codatorialità di fatto, ovvero configurare l'esistenza di un unico centro di imputazione giuridica del rapporto di lavoro in essere con i dipendenti distaccati. Come è stato affermato in giurisprudenza, infatti, “la codatorialità nell'impresa di gruppo presuppone l'inserimento del lavoratore nell'organizzazione economica complessiva a cui appartiene il datore di lavoro formale nonché la condivisione della prestazione del medesimo, al fine di soddisfare l'interesse di gruppo, da parte delle diverse società che esercitano i tipici poteri datoriali e diventano datori sostanziali secondo le regole generali di imputazione del rapporto di lavoro all'effettivo utilizzatore della prestazione” (Cass. 3 dicembre 2019, n. 31519). In queste ipotesi, vi è il rischio che il computo dell'organico ai fini del superamento delle soglie dimensionali previste dalla legge (almeno per quel che riguarda la posizione del lavoratore distaccato e promiscuamente utilizzato dal Gruppo), debba essere effettuato tenendo conto di tutti i dipendenti in forza presso il Gruppo, e non possa tenere conto solo dei dipendenti formalmente in forza presso l'impresa distaccante.
3. Ancora diversa è la situazione che si verifica nei casi in cui il distacco venga disposto nell'ambito di un contratto di rete in cui – come previsto dall'art. 30, c. 4 ter, D.Lgs. 276/2003, introdotto con DL 76/2013 - l'interesse della parte distaccante è “presunto” in quanto “sorge automaticamente in forza dell'operare della rete” (v. anche INL, Circ. 7/2018). Precisazione corretta ed ineccepibile, quest'ultima, ma che va coordinata con la funzione stessa del contratto di rete, che – lo ricordiamo – è quella di favorire la cooperazione e lo scambio di informazioni tra due o più imprenditori, nonché lo svolgimento condiviso di attività che rientrano nell'oggetto dell'impresa, sulla base di un programma comune, al fine di accrescere la propria capacità innovativa e la competitività sul mercato, come previsto dall'art. 3, c. 4 ter, DL 5/2009, conv. in L. 33/2009.  Si ritiene pertanto che, affinché possa operare la presunzione di liceità del distacco nel contratto di rete, la prestazione del lavoratore distaccato debba sempre essere funzionale alla realizzazione del programma di rete e non possa riguardare attività estranee ad esso. Eventuali fuoriuscite dal percorso tracciato nel programma di rete potrebbero dunque rivelarsi estremamente rischiose, in quanto suscettibili di dar luogo ad una deviazione rispetto allo schema negoziale tipico del contratto di rete, con conseguente necessaria applicazione delle regole generali che richiedono la prova dell'interesse del distaccante come requisito di legittimità del distacco.

Gli impatti dell'abuso del distacco

Ricordiamo, infine, che le conseguenze in caso di illecito ricorso al distacco non sono proprio trascurabili, comprendendo sanzioni che possono essere:

- di natura civile (ai sensi dell'art. 30, comma 4 bis del D.Lgs. 276/2003, infatti, il lavoratore che sia stato illegittimamente distaccato “…può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo”);

- di natura penale (dal 2 marzo 2024, il distacco illecito comporta la pena dell'arresto fino a un mese o dell'ammenda di 60 Euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione);

- di natura penale/tributaria (nel caso in cui il distacco celi una somministrazione di manodopera, può essere anche contestato il reato di falsa fatturazione).