Transfer pricing: cosa prevede la proposta di direttiva UE

Secondo la Commissione Europea, sebbene gli Stati Membri si impegnino a seguire le indicazioni previste nelle attuali Linee Guida Ocse sui prezzi di trasferimento, l'implementazione di tali norme differisce da uno stato membro all'altro creando complessità e incertezze per i contribuenti che operano nel mercato unico UE e che sostengono elevati costi di compliance e rischi di doppia imposizione in caso di rettifiche di transfer pricing.

Al fine di ovviare a tale situazione, è necessario che il principio di libera concorrenza e la sua interpretazione nelle Linee Guida Ocse sui prezzi di trasferimento diventino parte integrante della legislazione di tutti gli stati membri nell'UE. A tal proposito, la proposta di direttiva mira ad un'applicazione ed interpretazione più coerente di tali norme all'interno dell'UE prevedendo:

• l'introduzione di una definizione di controllo ai fini del transfer pricing (e quindi delle transazioni che ricadono nel mirino del transfer pricing) che sia comune a tutti gli stati membri;
• un sistema che consenta di determinare gli aggiustamenti corrispondenti e compensativi all'interno dell'UE e che miri a risolvere entro 180 giorni qualsiasi caso di doppia imposizione derivante da aggiustamenti TP effettuati da uno stato membro;
• una struttura in cui gli aggiustamenti TP di fine anno vengano riconosciuti sia dallo stato membro in cui viene effettuata la rettifica in aumento (upward adjusment) che da quello in cui viene effettuata la rettifica in diminuzione (downward adjusment).

La proposta di Direttiva è strutturata in tre parti che coprono il principio di libera concorrenza e le potenziali conseguenze della sua applicazione, gli elementi da considerare per applicare correttamente il principio di libera concorrenza e la previsione di un meccanismo che consenta maggiore semplificazione e certezza nell'applicazione del principio di libera concorrenza.

Definizione di imprese associate

Ai fini della Direttiva, per “impresa associata” si intende qualsiasi soggetto che:

• esercita un'influenza dominante nella gestione di un altro soggetto;
• detiene una partecipazione superiore al 25% dei diritti di voto in un altro soggetto;
• partecipa direttamente o indirettamente per oltre il 25% nel capitale di un altro soggetto;
• partecipa per oltre il 25% ai profitti di un altro soggetto.

La proposta di direttiva utilizza il termine “person” chiarendo che lo stesso include sia le persone giuridiche che quelle fisiche. Le stabili organizzazioni sono considerate imprese associate all'impresa di cui fanno parte. Una persona fisica, il suo coniuge o partner secondo la legislazione domestica, nonché i suoi ascendenti o discendenti diretti e i suoi fratelli sono trattati come una sola persona.

Con riferimento al contesto normativo italiano, è evidente come la definizione di imprese associate prevista dalla direttiva TP, discostandosi dalle previsioni dell'art. 2359 c.c., farebbe rientrare nell'ambito di applicazione del transfer pricing soggetti e transazioni intercompany che ad oggi restano fuori. Inoltre, la soglia minima del 25% stabilisce un ulteriore criterio per la definizione di gruppo, diverso da quello contenuto nella proposta di direttiva BEFIT e nel Pillar 2, con potenziali problemi di coordinamento con le altre due norme.

Aggiustamenti corrispondenti e compensativi

Quando uno Stato membro rettifica i prezzi di trasferimento di una transazione intercompany che coinvolge una società residente nel proprio territorio (primary adjusment), lo Stato membro della controparte dovrebbe effettuare una rettifica corrispondente sulla stessa transazione (corresponding adjusment) al fine di evitare la doppia imposizione economica e, in ogni caso, dovrebbe garantire che la doppia tassazione venga eliminata tramite un trattato bilaterale, la Convenzione sull'arbitrato o la Direttiva (UE) 2017/1852.

Secondo la Commissione, al fine di garantire l'eliminazione della doppia imposizione o quanto meno ridurne gli effetti, gli stati membri dovrebbero disporre di un meccanismo che consenta loro di effettuare un corresponding adjusment ogni qualvolta uno Stato membro effettua una rettifica primaria, senza dover limitare la concessione di tali aggiustamenti alle sole procedure amichevoli (MAP). A tal proposito, la direttiva TP prevede la possibilità di una procedura fast track da concludersi entro il termine di 180 giorni nei casi in cui l'aggiustamento primario sia fondato, oppure di audits congiunti o altre forme di cooperazione internazionale, quali l'European Trust and Cooperation Approach (ETACA) e l'International Compliance Assurance Programme (ICAP), in tutti gli altri casi. Tuttavia, consapevole che vi possano essere casi in cui non può essere effettuato un corresponding adjustment oppure lo stesso può essere fatto in misura ridotta rispetto al primary adjustment, la Commissione fornisce un elenco di casi in cui tale situazione si può verificare.

Con riferimento agli aggiustamenti di fine anno fatti su base volontaria dal contribuente per correggere i risultati delle proprie transazioni infragruppo, secondo la direttiva TP gli stessi sono consentiti a patto che vengano soddisfatte le seguenti condizioni:

• il contribuente ha compiuto sforzi ragionevoli per determinare il valore di mercato della transazione prima di effettuare l'aggiustamento;
• l'aggiustamento viene effettuato simmetricamente in tutti gli Stati membri coinvolti;
• il contribuente applica lo stesso approccio in modo coerente nel tempo;
• l'aggiustamento viene effettuato prima di presentare la dichiarazione dei redditi;
• il contribuente è in grado giustificare il divario fra i dati previsionali e quelli effettivi.

Intervallo di libera concorrenza e aggiustamenti TP da parte degli Stati membri

Adottando un approccio più rigoroso rispetto a quanto previsto nelle Linee Guida OCSE, la direttiva TP impone l'uso dell'intervallo interquartile come riferimento per determinare l'intervallo di libera concorrenza, laddove le Linee Guida Ocse limitano l'utilizzo di tale intervallo ai soli casi in cui permangono difetti di comparabilità nel set di società/transazioni comparabili.

Inoltre, è prevista la possibilità per gli Stati membri di effettuare aggiustamenti qualora i risultati di una società non rientrino nell'intervallo (interquartile) di libera concorrenza, a meno che il contribuente non dimostri che un diverso posizionamento all'interno dell'intervallo sia giustificato dai fatti e dalle circostanze del caso. In caso di aggiustamenti, gli stessi dovranno essere fatti alla mediana, a meno che non sia dimostrato che un diverso posizionamento nell'intervallo sia giustificato dai fatti e dalle circostanze specifiche.

È data delega alla Commissione di integrare la direttiva TP per stabilire criteri comuni per la redazione della documentazione sui prezzi di trasferimento, fissando requisiti linguistici e definendo il tipo di contribuente che sarà tenuto alla predisposizione della documentazione, i tempi entro cui la stessa dovrà essere predisposta e l'utilizzo di eventuali treshold, al fine di armonizzare ulteriormente le norme TP all'interno del mercato UE.

La Commissione si riserva inoltre di avanzare una futura proposta sull'applicazione del principio di libera concorrenza e di altre norme della Direttiva, con riferimento a determinate transazioni, quali:

• trasferimenti di beni o diritti immateriali tra imprese associate, compresi i beni immateriali difficili da valutare;
• prestazioni di servizi tra imprese associate, compresa la prestazione di servizi di marketing e distribuzione;
• accordi di partecipazione ai costi tra imprese associate;
• operazioni tra imprese associate nell'ambito di ristrutturazioni aziendali;
• transazioni finanziarie;
• transazioni tra headoffice e le sue stabili organizzazioni.

L'adozione della direttiva TP è soggetta all'unanimità del Consiglio, mentre il Parlamento Europeo ha solo un ruolo consultivo. I 27 Stati membri dell'UE dovranno discutere la proposta e approvarla all'unanimità. Una volta approvata dovrebbe entrare in vigore a partire dal 1° gennaio 2026.