Abuso del diritto: conferimenti in realizzo controllato e fusione

Il regime fiscale di realizzo controllato e l'abuso del diritto

Con la Risposta n. 200/2024 l'Agenzia delle Entrate è stata chiamata ad emettere un parere circa l'eventuale sussistenza di una fattispecie di abuso del diritto, nell'ambito delle imposte dirette, in un caso di fusione preceduta da due conferimenti di partecipazioni sociali effettuate in regime di neutralità fiscale indotta (ossia di “realizzo controllato” ex art. 177 del  Tuir).

Il comma 2 di detto art. 177 TUIR prevede un regime fiscale di vantaggio nel caso di conferimento di partecipazioni in una società che acquisisce (o integra) il controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c. della società le cui partecipazioni costituiscono oggetto di conferimento.

Il vantaggio per il soggetto conferente consiste nel fatto che, ai fini della determinazione del reddito del conferente, il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione viene rapportato non al valore normale della partecipazione (come normalmente accade ai sensi dell'art. 9 del TUIR) ma alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento.

In tal modo, viene consentito alle parti di “controllare” l'emersione della plusvalenza, per cui l'operazione è fiscalmente “neutra”.

Al comma 2 bis dell'art. 177 del TUIR è stabilito che il medesimo regime di fiscalità neutra indotta è applicabile anche quando la società conferitaria non acquisisce né incrementa il controllo di una società ma, comunque, sussistono determinati presupposti (e cioè: le partecipazioni conferite devono rappresentare una percentuale di diritti di voto nell'assemblea ordinaria superiore alla soglia richiesta per essere considerate “qualificate” e la società conferitaria deve essere unipersonale).

Le operazioni effettuate in regime di realizzo controllato, a causa del loro vantaggio fiscale, potrebbero però essere utilizzate ai fini elusivi per cui è molto importante verificare, nelle fattispecie concrete, se queste incorrono nel rischio di poter essere considerate dall'Amministrazione Finanziaria come un'ipotesi di abuso del diritto.

Ai sensi dell'art. 10 bis dello Statuto dei diritti del contribuente configurano abuso del diritto tutte le operazioni che non hanno sostanza economica per cui, anche se formalmente rispettano le norme fiscali, in realtà realizzano vantaggi fiscali indebiti.

Il caso sottoposto all'Amministrazione Finanziaria

La vicenda in esame riguarda una fusione per incorporazione di una società interamente posseduta preceduta da due conferimenti effettuati dal socio persona fisica in regime di realizzo controllato.

Nello specifico, il socio Tizio aveva conferito nella società unipersonale di nuova costituzione (BETA), in regime di realizzo controllato, le partecipazioni qualificate (anche se non di maggioranza, in quanto pari al 49% ciascuno) da esso detenute nelle società DELTA e GAMMA.

Successivamente, sempre in regime di neutralità fiscale, Tizio ha conferito la sua partecipazione totalitaria in BETA nella società ALFA di cui lo stesso Tizio era socio al 51% mentre il 49% apparteneva all'altro socio Caia.

La società ALFA ha manifestato la volontà di procedere alla fusione per incorporazione della società BETA, da essa detenuta al 100%, al fine di semplificare la struttura organizzativa eliminando un anello della catena, ossia la società BETA.

La società incorporante ha richiesto, così, il parere dell'Agenzia delle Entrate sull'eventuale sussistenza, nel caso prospettato, della fattispecie di abuso del diritto.

La risposta dell'Agenzia

L'Agenzia delle Entrate ha ritenuto che la fattispecie sottoposta al suo esame ricada nell'abuso del diritto.

Infatti, il disegno riorganizzativo prospettato, a parere dell'Amministrazione Finanziaria, è esclusivamente  ordinato al fine  ultimo di ottenere un vantaggio fiscale indebito.

Più precisamente, Tizio con i conferimenti effettuati in regime di realizzo controllato è passato da una partecipazione diretta in GAMMA e in DELTA a una indiretta, attraverso la costituzione della holding unipersonale (BETA) e facendo diventare la BETA controllata dalla ALFA.

Mentre l'operazione in oggetto, fino a questo punto, non comporta profili elusivi, è la successiva fusione di BETA in ALFA che, per l'Agenzia delle Entrate, rappresenta un fenomeno di abuso del diritto.

I due conferimenti e la successiva fusione sono, infatti, diretti sostanzialmente a trasferire alla società ALFA le partecipazioni in DELTA e GAMMA; tale risultato era raggiungibile con un'operazione più lineare, cioè il conferimento diretto da parte di Tizio nella società ALFA delle suddette partecipazioni.

In quest'ultimo caso, però, Tizio non avrebbe potuto beneficiare del regime di realizzo controllato, mancando il requisito dell'unipersonalità della ALFA (che, come sopra visto, è una delle condizioni previste dal comma 2 bis dell'art. 177 del TUIR per usufruire del regime fiscale di favore), mentre il medesimo Tizio sarebbe stato soggetto alla disciplina ordinaria di cui all'art. 9 del TUIR con il rischio, quindi, dell'emersione della plusvalenza.

Nel caso in esame, a parere dell'Amministrazione finanziaria, le operazioni poste in essere sono state   realizzata  al solo fine di sottrarsi al regime del realizzo pieno, per cui esse non avrebbero altra ragione se non quella di ridurre il carico fiscale nei confronti di Tizio.

Né sono state ritenute sufficienti le argomentazioni utilizzate dal contribuente che ha sostenuto che tale riorganizzazione avrebbe permesso una semplificazione partecipativa della società, nonché un'ottimizzazione della gestione delle risorse e dei flussi economici  e finanziari.

In conclusione, l'Agenzia delle Entrate ha affermato che le operazioni come prospettate appaiono nel loro complesso rispondere unicamente all'esigenza personale di TIZIO di “traghettare in neutralità fiscale” le partecipazioni sociali, per cui le stesse sono prive di sostanza economica e costituiscono un indebito vantaggio fiscale, rientrando, dunque, nella fattispecie di abuso del diritto di cui all'art. 10 bis dello Statuto dei diritti del contribuente.