Equo compenso: applicazione e impatti sul Codice degli appalti

Una recente pronuncia del TAR Campania rappresenta l'occasione per fare il punto degli effetti applicativi dell'equo compenso introdotto dalla legge 49/2023 e del rapporto con il Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 36/2023.

Dopo le importanti pronunce del TAR Veneto, sez. III, 3 aprile 2024, n. 632 e TAR Lazio, sez. V, 30 aprile 2024, n. 8580, questa volta è il TAR Campania, sezione staccata di Salerno, sez. II, n. 1494/2024 pubblicata il 16 luglio 2024, ad intervenire con riferimento all'equo compenso, in particolare per quanto attiene ai contratti pubblici aventi per oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e architettura.

Questa volta i giudici amministrativi hanno respinto il ricorso del ricorrente che aveva invocato la violazione dell'equo compenso, ritenendo, per quanto attiene alla legge n. 49/2023, che il predicato meccanismo di eterointegrazione non appare fondatamente invocabile a fronte del quadro normativo in materia, tutt'altro che univoco e perspicuo circa l'incidenza della disciplina in materia di equo compenso professionale sul regime dei contratti pubblici.

Sulle problematiche applicative del nuovo codice dei contratti pubblici in materia di servizi di ingegneria e architettura era intervenuta di recente anche l'Anac con atto del Presidente del 19 aprile 2024, citato dai giudici amministrativi campani.

La pronuncia del TAR Campania

L'ultima pronuncia del TAR Campania è dunque difforme dai recenti arresti giurisprudenziali che avevano invece ritenuto applicabile la legge n. 49/2023 anche ai contratti pubblici anche se, invero, alcuni profili affrontati dai giudici amministrativi nell'ultima sentenza del TAR Campania risultano differenti rispetto a quelli delle pronunce precedenti.

La sentenza n. 1494/2024, infatti, si premura di specificare che il Collegio non ha ignorato che TAR Veneto e TAR Lazio abbiano ritenuto applicabile il principio dell'equo compenso ai rapporti tra prestatori d'opera intellettuale e pubblica amministrazione, da considerarsi imperative ed eterointegrative dalla lex specialis di gara, così da rendere incongrue le offerte economiche formulate in violazione di esse.

Tuttavia, poiché la domanda del ricorrente verteva sulla estromissione delle offerte economiche con ribassi sui corrispettivi professionali in violazione alla legge n. 49/2024 a monte della verifica di anomalia e non a valle come accaduto nei casi scrutinati dal TAR Veneto e TAR Lazio.

A tal fine, il Collegio di Salerno ha ritenuto che le due vicende processuali non siano sovrapponibili in quanto soltanto all'esito del subprocedimento di verifica di anomalia che si rende compiutamente e concretamente applicabile, entro il contesto complessivo dell'offerta economica scrutinata, la voce corrispondente ai professionisti incaricati dall'impresa concorrente, la cui esatta entità andrà, in tale appropriata sede, rapportata ai parametri tabellari vigenti.

Secondo i giudici, la compatibilità o sovrapponibilità della disciplina dell'equo compenso con quella del codice dei contratti pubblici, è stata considerata dall'ANAC nel già citato atto del 19 aprile 2024, sotto un'angolazione differente rispetto a quello da cui muovono i richiamati arresti giurisprudenziali;

in particolare, detta compatibilità o sovrapponibilità è stata considerata nella prospettiva che il regime dell'equo compenso non deroghi, bensì integri il sistema dei contratti pubblici, senza frustrarne la sostanza proconcorrenziale di derivazione euro-unitaria (artt. 49, 56, 101 TFUE, 15 della dir. 2006/123/CE), e, quindi, senza elidere in radice la praticabilità del ribasso sui corrispettivi professionali, la cui determinazione non è da intendersi rigidamente vincolata a immodificabili parametri tabellari, ma la cui congruità (in termini di equilibrio sinallagmatico) rimane, in ogni caso, adeguatamente assicurata dal modulo procedimentale di verifica all'uopo codificato.

In altri termini, il Codice dei contratti pubblici, tramite il subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte, risulta apprestare meccanismi idonei ad evitare che le prestazioni professionali siano rese a prezzi incongrui, consentendo, nel contempo, alle amministrazioni di affidare gli appalti a prezzi più competitivi.

Invero, la sentenza in commento non si limita ad affrontare il tema del rapporto tra legge n. 49/2023 sull'equo compenso e codice dei contratti pubblici solo dall'angolo visuale descritto in quanto, riportando quanto argomentato dall'ANAC nel già citato atto del 19 aprile 2024 evidenzia innanzitutto che i contratti pubblici aventi per oggetto la prestazione di servizi di ingegneria ed architettura non siano riconducibili alle prestazioni d'opera intellettuale di cui all'art. 2230 c.c. oggetto di tutela della legge n. 49/2023, bensì sono normalmente riconducibili ai contratti di appalto e art. 1655 c.c.

Rapporto tra codice appalti ed equo compenso

Ad avviso di chi scrive, tuttavia, quanto argomentato dal TAR Veneto con la sent. n. 632/2024, e successivamente ribadito dal TAR Lazio n. 8580/2024, costituisce un'interpretazione che affronta compiutamente la questione di cui ci si occupa sotto i diversi aspetti d'interesse ed in particolare: rapporto tra codice dei contratti pubblici ed equo compenso; compatibilità con il diritto europeo.

Innanzitutto, il Collegio del TAR Veneto nell'evidenziare la finalità della legge n 49/2023 di tutela del professionista intellettuale nei rapporti contrattuali con “contraenti forti”, applicabile anche alla pubblica amministrazione, ha ritenuto che non vi sia alcuna antinomia tra le due disposizioni normative.

Non a caso – si legge nella sentenza – l'art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che le pubbliche amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire l'applicazione del principio dell'equo compenso nei confronti dei prestatori d'opera intellettuale.

Pertanto - prosegue il TAR Veneto, il corrispettivo previsto dai parametri deve ritenersi non ribassabile dall'operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità̀ di protezione e contrastante con una norma imperativa. Nondimeno, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall'Amministrazione, l'operatività del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l'operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.

Siffatta conclusione, oltre ad assicurare la coerente e coordinata applicazione dei due testi normativi, consente di escludere che la legge n. 49/2023 produca di per sé effetti anti concorrenziali o in contrasto con la disciplina dell'Unione Europea. Osserva, infatti, che escludere la proposizione di offerte economiche al ribasso sulla componente del prezzo rappresentata dai “compensi” non è un ostacolo alla concorrenza o alla libertà di circolazione e di stabilimento degli operatori economici, ma al contrario rappresenta una tutela per questi ultimi, a prescindere dalla loro nazionalità, in quanto permetterà loro di conseguire un corrispettivo equo e proporzionato anche da un contraente forte quale è la Pubblica Amministrazione e anche in misura superiore a quella che sarebbero stati disposti ad accettare per conseguire l'appalto; inoltre, l'operatore economico che, in virtù della sua organizzazione d'impresa, dovesse ritenere di poter ribassare componenti accessori del prezzo (ad esempio le spese generali) potrà avvantaggiarsi di tale capacità nell'ambito del confronto competitivo con gli altri partecipanti alla gara, fermo restando il dovere dell'Amministrazione di sottoporre a controllo di anomalia quelle offerte non serie o che, per la consistenza del ribasso offerto su componenti accessorie del prezzo, potranno apparire in buona sostanza abusive, ossia volte ad ottenere un vantaggio indebito traslando su voci accessorie il ribasso economico che, in mancanza della legge n. 49/2023, sarebbe stato offerto sui compensi.

Nel solco di tale pronuncia anche la sentenza del TAR Lazio, che ritiene non vi sia contrato tra le disposizioni comunitarie in materia di libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) e che la prospettata incompatibilità tra la legge sull'equo compenso e il codice dei contatti pubblici è in ogni caso smentita dal dato testuale del combinato disposto della legge n. 49/2023 e dell'articolo 8 del d.lgs. n. 36/2023.

L'incontro di Palazzo Chigi

Va qui segnalato che il tema dell'equo compenso è stato tra gli argomenti oggetto dell'importante incontro tenutosi a Palazzo Chigi il 31 luglio 2024 tra l'associazione ProfessionItaliane, esistenti alla presenza del Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei ministri, Alfredo Mantovano, e dei cinque Ministri vigilanti.

L'associazione che raggruppa 24 dei 28 Ordini professionali, rappresentata dal vice-presidente Rosario De Luca, ha evidenziato «per la materia dell'equo compenso la necessità di analizzare gli aspetti relativi ai meccanismi di determinazione dei compensi, affinché tutti i lavoratori autonomi e i professionisti possano beneficiare di retribuzioni adeguate e conformi alla legge 49/2023, e di estendere l'applicazione della stessa anche alle realtà aziendali più piccole». 

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