Smart working: come orientarsi sul diritto di priorità

Dal 1° aprile 2024 lo smart working è tornato ad essere una libera scelta delle parti, datore di lavoro e lavoratore.

Chiusa definitivamente la parentesi pandemica con le sue regole speciali, il datore di lavoro può ora decidere se e quando fare ricorso allo smart working e il lavoratore, a sua volta, può scegliere liberamente se prestare o meno la propria attività lavorativa in modalità agile, concordando con l'azienda tempi e modalità di esecuzione della prestazione nel rispetto (principalmente) delle norme di cui alla legge 22 maggio 2017, n. 81.

La libertà aziendale è però attenuata dal riconoscimento, ad opera del decreto legislativo 30 giugno 2022, n. 105, in vigore dal 13 agosto 2022, del diritto alla priorità per le richieste di esecuzione del lavoro in modalità agile presentate da alcune categorie di soggetti più bisognosi di tutela.

Nessun limite invece, ma solo una semplice raccomandazione, è contenuto nel decreto legislativo 15 marzo 2024, n. 29, in vigore dal 19 marzo 2024, a favore dei lavoratori over 65.

Come e quando il datore di lavoro è tenuto ad applicare i criteri di priorità previsti dal legislatore?

Analizziamo nel concreto le varie possibilità, fornendo utili risposte e soluzioni.

Ma prima occorre partire inquadrando l'istituto del lavoro agile la cui disciplina generale è contenuta nella legge 22 maggio 2017, n. 81 (Capo II).

Definizione di lavoro agile e accordo individuale

Il lavoro agile o smart working è, per definizione legale, una “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell'attività lavorativa”.

La prestazione di lavoro in modalità agile è resa, dispone l'articolo 18 della legge n. 81 del 20217:

• in parte nei locali aziendali e in parte all'esterno senza una postazione fissa;
• entro i soli limiti di durata massima dell'orario di lavoro (giornaliero e settimanale) previsti dalle norme di legge e della contrattazione collettiva.

Il Protocollo Nazionale sul lavoro in modalità agile del 7 dicembre 2021 ha definito le linee generali di indirizzo che la contrattazione collettiva, nazionale e aziendale e/o territoriale deve seguire per l'attuazione concreta delle disposizioni nei diversi contesti aziendali.

Richieste prioritarie di accesso al lavoro agile

L' articolo 4, comma 1, lettera b) del D.Lgs. n. 105/2022, modificando l'articolo 18 della legge n. 81 del 2017, obbliga i datori di lavoro, pubblici e privati, che stipulino accordi individuali per l'applicazione del lavoro agile a riconoscere, in ogni caso, priorità alle richieste presentate dalla lavoratrice o dal lavoratore:

• con figli fino a dodici anni di età;
• con figli in condizioni di disabilità grave (articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104);
• in condizione di disabilità grave (articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104);
• definibile come caregiver familiare.

Ai sensi dell'articolo 1, comma 255, della legge 27 dicembre 2017, n. 205. è caregiver familiare la persona che assiste e si prende cura:

• del coniuge, dell'altra parte dell'unione civile tra persone dello stesso sesso o del convivente di fatto,
• di un familiare o di un affine entro il secondo grado,
• ovvero, di un familiare entro il terzo grado in caso di mancanza o decesso dei genitori o del coniuge o della parte di un'unione civile o del convivente di fatto, ovvero qualora gli stessi siano affetti da patologie invalidanti o abbiano compiuto i sessantacinque anni di età (articolo 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104),

che, a causa di malattia, infermità o disabilità, anche croniche o degenerative, non sia autosufficiente e in grado di prendersi cura di sé, sia riconosciuto invalido in quanto bisognoso di assistenza globale e continua di lunga durata, o sia titolare di indennità di accompagnamento.

In aggiunta, l'articolo 3, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 105/2022, novellando l'articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, prevede che i lavoratori dipendenti che fruiscano:

• delle due ore di permesso giornaliero fino al terzo anno di vita del figlio disabile in situazione di gravità accertata,
• o dei tre giorni di permesso mensile per l'assistenza ad una persona con disabilità in situazione di gravità accertata (tra quelle previste dallo stesso articolo 33, comma 3) ,

hanno diritto di priorità nell'accesso al lavoro agile alle stesse condizioni di cui prima o ad altre forme di lavoro flessibile, ferme restando le eventuali previsioni più favorevoli (relative al ricorso alla modalità di lavoro agile) della contrattazione collettiva.

In quest'ultimo caso, va detto che, in base alla formulazione letterale, il criterio di priorità concerne solo le ipotesi in cui il soggetto fruisca effettivamente dei suddetti permessi.

Non è chiaro invece se il medesimo criterio di priorità possa applicarsi estensivamente anche ai lavoratori in situazione di disabilità grave che, per disposizione di legge (comma 6, articolo 33), possono usufruire alternativamente degli stessi permessi.

Sanzioni per condotte discriminatorie

Il legislatore prevede, in capo al datore di lavoro, delle specifiche sanzioni atte a prevenire condotte discriminatorie a danno dei lavoratori che intendano ricorrere al lavoro agile, a prescindere dalla sussistenza o meno di un criterio di priorità.

Nel dettaglio, è fatto divieto di sanzionare, demansionare, licenziare, trasferire o sottoporre a modalità organizzativa con effetti negativi (diretti o indiretti) sulle condizioni di lavoro. Ogni misura adottata in violazione delle disposizioni di legge è nulla.

Resta inoltre fermo il generale divieto di discriminazione di cui all'art. 2-bis, della L. n. 104/1992, introdotto dall'art. 3, comma 1 lett. a), del D.Lgs. 105/2022.

Infine, si prevede una sanzione indiretta: il rifiuto, l'opposizione o l'ostacolo alla fruizione del lavoro agile rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere o di analoghe certificazioni previste dalle Regioni e dalle Province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni.

Una sanzione, anche quest'ultima, non del tutto secondaria considerando i vantaggi anche economici che discendono dal conseguimento della certificazione della parità di genere (tra tutti, l'esonero contributivo dell'1%, con un limite massimo di 50.000 euro annui di cui all'articolo 5, legge n. 162 del 2021).

Smart working per over 65

Diverso discorso va fatto invece per le misure da adottare a favore delle persone anziane.

Il decreto legislativo 15 marzo 2024, n. 29, all'articolo 5, non assegna al lavoratore anziano (per definizione dello stesso decreto, la persona che ha compiuto 65 anni) alcuna priorità di accesso al lavoro agile, ma prevede che il datore di lavoro adotti ogni iniziativa diretta a favorire le persone anziane nello svolgimento, anche parziale, della prestazione lavorativa in modalità agile, nel rispetto della disciplina prevista dai contratti collettivi nazionali di settore vigenti.