Smart working post emergenziale: ritorna centrale la volontà delle parti

Con la cessazione delle proroghe della disciplina speciale che, durante la pandemia, aveva riconosciuto ai lavoratori fragili ed ai genitori di minori di 14 anni, tra le altre tutele, la possibilità di richiedere di lavorare a distanza come vero e proprio diritto, dal 1° aprile si ritorna alla formulazione originaria dello smart working, così come immaginata dal legislatore con la legge 81/2017.  Ritorna quindi centrale la volontà delle parti, quale fonte esclusiva della individuazione delle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa in alternanza tra la sede aziendale e l'esterno, e con essa l'attenzione al contenuto dell'accordo, attraverso il quale il datore di lavoro ed il lavoratore si ritrovano a disciplinare i reciproci diritti e doveri e, soprattutto, ad organizzare la prestazione lavorativa fuori dei locali aziendali, anche con riferimento ad aspetti fondamentali del rapporto di lavoro subordinato (orario di lavoro, luogo di lavoro, controlli, tutela della salute e della sicurezza, etc.), nello spettro delle esigenze speciali emergenti.

Il recupero della finalità del lavoro agile

Durante la pandemia, e con effetti che sono stati ereditati anche nel periodo successivo, grazie alle reiterate proroghe, fino allo scorso 1° aprile, il lavoro agile era di fatto uno strumento che, nato per rispondere ad esigenze di flessibilità organizzativa della prestazione di lavoro subordinato, con una evidente assegnazione di flessibilità con riferimento al tempo ed al luogo di lavoro, si era risolto in una misura di natura pressoché precauzionale. Si ricorreva al lavoro agile per non uscire di casa ed evitare così il contagio, si riconosceva il diritto, e quindi la pretesa, a rendere la prestazione lavorativa a distanza a particolari categorie di lavoratori: lavoratori cosiddetti fragili, in ragione delle particolari condizioni di salute, genitori di figli minorenni.

Tale circostanza, oltre a snaturare l'essenza stessa del lavoro agile, per come era stato pensato dal legislatore del 2017, sebbene per ragioni ed esigenze di tutela obiettivamente condivisibili, ha di fatto messo in secondo piano, e probabilmente anche fatto trascurare ai più, l'importanza fondamentale di quello che è invece un momento essenziale della decisione di svolgere una prestazione lavorativa in modalità “agile”: l'accordo delle parti.

Il lavoro agile, infatti, nelle intenzioni del legislatore, nasce al fine di incrementare la competitività ed agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, e la circostanza che tale momento organizzativo sia, in massima parte, rilasciato alla volontà delle parti, che ne determinano le modalità organizzative ed il contenuto concreto, pone al centro dell'attenzione proprio l'accordo individuale, che rappresenta l'elemento determinante per la gestione del rapporto. È con l'accordo che deve essere disciplinata l'alternanza tra la prestazione lavorativa resa nei locali aziendali e quella esterna. Gli eventuali requisiti richiesti al luogo di lavoro, che il lavoratore è libero di individuare secondo le proprie inclinazioni e necessità, ma evidentemente entro un alveo di garanzia della salute e della sicurezza propria, nonché della sicurezza e della riservatezza delle informazioni aziendali. Così come le modalità di verifica della prestazione lavorativa, che difficilmente potranno essere parametrate all'orario di lavoro, data l'indifferenza della sua collocazione, rilasciata anche questa al lavoratore ma che, ancora, non potrà svolgersi in pregiudizio della sua salute (non superiore all'orario massimo e comunque in modo da garantire il c.d. diritto alla disconnessione), nonché, tra l'altro, la modulazione del necessario coordinamento con l'attività aziendale, nel rispetto dell'autonomia riconosciuta dall'art. 18 legge 81/2017. Tutti elementi essenziali alla disciplina del rapporto, e tutti rilasciati all'autonomia negoziale delle parti.

La volontà delle parti e la centralità dell'accordo

Poiché ognuno di questi aspetti dovrà essere regolato dalle parti, nell'ambito delle indicazioni di garanzie previste dalla legge (ogni prescrizione del lavoro subordinato, non soltanto le norme speciali previste dalla legge 81/2017), il momento essenziale per la regolazione di tali prerogative è rappresentato dall'accordo che, ai sensi dell'art. 19: “è stipulato per iscritto ai fini della regolarità amministrativa e della prova, e disciplina l'esecuzione della prestazione lavorativa svolta all'esterno dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti utilizzati dal lavoratore. L'accordo individua altresì i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro”.

L'accordo può essere a termine o a tempo indeterminato, in tale ultimo caso, il recesso può avvenire con un preavviso non inferiore a trenta giorni (novanta nel caso di lavoratori disabili). In presenza di un giustificato motivo, ciascuno dei contraenti può recedere prima della scadenza del termine nel caso di accordo a tempo determinato, o senza preavviso nel caso di accordo a tempo indeterminato.

Il contenuto dell'accordo

Già dalla lettura dell'art. 19, si ha la conferma dell'importanza dell'accordo, quale pietra angolare della prestazione di lavoro agile, che perciò, proprio in funzione dell'ampia delega rilasciata dal legislatore alla volontà – individuale – delle parti, richiede la massima attenzione nella sua formazione e formulazione. Tale centralità è peraltro confermata dal Protocollo nazionale sul lavoro in modalità agile del 7 dicembre 2021, che conferma le esigenze premesse, giungendo a declinare quello che deve essere un contenuto minimo ordinario dell'accordo di lavoro agile:

1. durata dell'accordo, che può essere a termine o a tempo indeterminato;
2. l'alternanza tra i periodi di lavoro all'interno e all'esterno dei locali aziendali;
3. i luoghi eventualmente esclusi per lo svolgimento della prestazione lavorativa esterna ai locali aziendali;
4. gli aspetti relativi all'esecuzione della prestazione lavorativa svolta al di fuori dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro e alle condotte che possono dar luogo all'applicazione di sanzioni disciplinari nel rispetto della disciplina prevista nei contratti collettivi;
5. gli strumenti di lavoro;
6. i tempi di riposo del lavoratore e le misure tecniche e/o organizzative necessarie ad assicurare la disconnessione;
7. le forme e le modalità di controllo della prestazione lavorativa all'esterno dei locali aziendali, nel rispetto di quanto previsto sia dall'art. 4, legge 300/70 (Stat. Lav.) e s.m.i. sia dalla normativa in materia di protezione dei dati personali;
8. l'attività formativa eventualmente necessaria per lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità agile;
9. le forme e le modalità di esercizio dei diritti sindacali.

Proprio questa elencazione, che ben rappresenta la declinazione dei princìpi generali sottesi alla disciplina del lavoro agile, dimostra come la libertà individuale ha la necessità, al fine di una serena gestione dell'accordo, di una sua puntuale definizione, e di una naturale attenzione nella determinazione del suo contenuto. Se si pensa alle caratteristiche del lavoro agile, ben si comprende la natura fisiologica delle previsioni di cui alle precedenti lettere a), b) ed f), che rappresentano il contenuto minimo delle esigenze di gestione. Allo stesso modo, le lettere c), d), e) e g), rappresentano quelle eventualità necessarie, di coordinamento organizzativo, nel rispetto dei presidi normativi di tutela dei diritti e delle condizioni dei lavoratori, così come altrettanto imprescindibili sono le specificazioni in ordine alla regolamentazione dei diritti di cui alle lettere h) e i).

Si tratta, in tutti i casi indicati, di momenti essenziali, senza i quali la gestione del lavoro agile può divenire complessa e trasformarsi da opportunità a criticità. È per questo che è necessaria la massima attenzione nel momento genetico rappresentato dall'accordo, la cui determinazione del contenuto è l'elemento distintivo di una attuazione efficiente della misura organizzativa.