Whistleblowing: il nuovo quadro sanzionatorio

Le sanzioni amministrative nel D.Lgs. 24/2023

Il Decreto Legislativo 10 marzo 2023, n. 24 – oltre ad ampliare il novero dei soggetti obbligati ad istituire i canali di segnalazione interna – ha ridefinito anche la disciplina delle sanzioni, suddividendole sostanzialmente in due gruppi.

Il primo “gruppo” di violazioni prevede una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 5.000 e 30.000 euro e comprende:

1. i casi in cui viene accertata la commissione di ritorsioni a carico del segnalante o degli altri soggetti protetti dall'art. 3 del D.Lgs. 24/2023 (es. facilitatori, persone appartenenti al medesimo contesto lavorativo del segnalante e che sono legati ad esso da uno stabile legame affettivo o di parentela entro il quarto grado, ecc.);
2. i casi in cui si accerta che la segnalazione è stata ostacolata, o che vi è stato un tentativo di ostacolarla;
3. i casi in cui si ravvisa una violazione dell'obbligo di riservatezza previsto dall'art. 12 del Decreto.

L'art. 21 del Decreto prevede poi un secondo gruppo di violazioni, evidentemente ritenute più gravi dal legislatore (in questo caso, infatti, le sanzioni amministrative variano da un minimo di 10.000 e un massimo di 50.000 euro), che comprende:

1. i casi in cui non sono stati istituiti i canali di segnalazione o non sono state adottate procedure per la gestione delle segnalazioni;
2. i casi in cui tali procedure siano state adottate, ma non risultino conformi alle prescrizioni legislative;
3. i casi in cui non sia stata svolta l'attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute.

Richiamo ai principi generali ricavabili dalla L. 689/1981

Pare il caso di evidenziare che, vertendosi in materia di sanzioni amministrative, sono inevitabilmente destinate a trovare applicazione, in quanto non derogate in virtù del principio di specialità, le previsioni della Legge 689/1981 (in merito alla applicabilità della legge in esame ai procedimenti sanzionatori di competenza dell'ANAC, si veda Consiglio di Stato, 3 ottobre 2018 n. 5695).

Pertanto, l'irrogazione delle sanzioni richiederà sempre la prova sia dell'effettiva imputabilità del fatto al trasgressore, sia dell'elemento psicologico o soggettivo, trovando applicazione l'art. 3 della Legge 689/1981 secondo cui “Nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”. Del resto, la giurisprudenza è ormai costante nel ritenere che “in tema di sanzioni amministrative, la buona fede rileva come causa di esclusione della responsabilità amministrativa quando sussistono elementi positivi idonei ad ingenerare nell'autore della violazione il convincimento della liceità della sua condotta e quando l'autore medesimo abbia fatto tutto quanto possibile per conformarsi al precetto di legge, onde nessun rimprovero possa essergli mosso, neppure sotto il profilo della negligenza omissiva”; cfr. ex multis Cass. 19 giugno 2020 n. 11977.

Analogamente, sembrano suscettibili di trovare applicazione anche altre importanti disposizioni della Legge 689/81, quali:

- l'art. 7, che prevede la non trasmissibilità dell'obbligazione pecuniaria agli eredi;

- l'art. 8 applicabile a fronte di una pluralità di violazioni, a mente del quale “Salvo che sia diversamente stabilito dalla legge, chi con un'azione od omissione viola diverse disposizioni che prevedono sanzioni amministrative o commette più violazioni della stessa disposizione, soggiace alla sanzione prevista per la violazione più grave, aumentata sino al triplo”;

- l'art. 28, che prevede un termine di prescrizione quinquennale per l'irrogazione della sanzione, decorrente dal giorno in cui è stata commessa la violazione;

- l'art. 16, che ammette il pagamento della sanzione in misura ridotta se effettuato “entro il termine di sessanta giorni dalla contestazione immediata o, se questa non vi è stata, dalla notificazione degli estremi della violazione”.

Anche per quanto concerne la graduazione della sanzione entro la cornice edittale prevista dalla legge, si ritiene che possa trovare applicazione il principio generale ricavabile dall'art. 11 della L. 689/1981, che impone di avere riguardo “…alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”. L'applicabilità dell'art. 11 in esame sembra confermata anche dal fatto che, nella nuova normativa, non è più rinvenibile una previsione come quella contenuta nell'(abrogato) art. 54-bis del D.Lgs. 165/2001, laddove si prevedeva la graduazione della sanzione “tenuto conto delle dimensioni dell'amministrazione o dell'ente cui si riferisce la segnalazione”.

Il regolamento sull'esercizio del potere sanzionatorio adottato dall'ANAC

Per completare questa breve disamina del quadro sanzionatorio, è indispensabile fare riferimento alla delibera ANAC del 12 luglio 2023, n. 301, contenente il “Regolamento per la gestione delle segnalazioni esterne e per l'esercizio del potere sanzionatorio dell'ANAC in attuazione del decreto legislativo 10 marzo 2023 n. 24”.

L'ANAC, con l'adozione del regolamento, ha previsto ben 5 diversi procedimenti sanzionatori, applicabili a seconda della tipologia di violazioni riscontrate. Questi procedimenti hanno in genere una natura bifasica, essendo caratterizzati da una prima fase obbligatoria, la c.d. “pre-istruttoria”, volta essenzialmente a verificare la sussistenza dei requisiti di ammissibilità della segnalazione (lo scopo, evidentemente, è quello di “stralciare” le segnalazioni dettate da ragioni meramente personali o peggio ancora “emulative”, per usare le parole dell'ANAC), ed una seconda fase eventuale dedicata all'approfondimento delle segnalazioni che abbiano superato il vaglio di ammissibilità, all'istruttoria (che può comportare anche l'audizione degli interessati e degli incolpati, che hanno facoltà di produrre scritti difensivi, e l'acquisizione di documenti) e all'adozione della eventuale sanzione nei confronti dei soggetti responsabili.

Vi è poi la previsione di un procedimento “semplificato”, che trova applicazione nelle ipotesi in cui sia ravvisata l'assenza del canale di segnalazione o la mancata adozione delle procedure di segnalazione o, ancora, laddove le procedure siano state adottate ma non risultino conformi al dettato legislativo.

Il regolamento ci ricorda altresì che le sanzioni amministrative possono essere irrogate anche a carico del whistleblower nel caso in cui sia stata accertata la sua responsabilità civile per diffamazione o calunnia con dolo o colpa grave; anche in questo caso è previsto un procedimento sanzionatorio “semplificato” che può concludersi con l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 2.500 euro (va ricordato però che la sanzione amministrativa in esame ha carattere residuale, in quanto non trova applicazione a carico del whistleblower che sia stato già condannato penalmente, anche in primo grado, per i reati di diffamazione o di calunnia o comunque per i medesimi reati commessi con la denuncia all'autorità giudiziaria).