Whistleblowing: il CNDCEC sugli impatti 231 e il ruolo dell’OdV

In attuazione della Direttiva UE 2019/1937, è stato emanato il D.Lgs. 24/2023 in materia di whistleblowing sulla “protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali”. Con Delibera n. 311 del 12 luglio 2023, l'ANAC ha approvato le nuove Linee Guida, che forniscono indicazioni e princìpi d'indirizzo per gli enti pubblici e privati per approntare i propri canali e modelli organizzativi interni e per gli adempimenti connessi in materia, appunto, di whistleblowing. Con il citato Decreto, è stata in parte superata la limitazione dell'applicazione della norma in ambito privatistico ai soli enti dotati di un Modello Organizzativo ex D.Lgs. 231/2001, assistendo ad un ampliamento dell'obbligo di istituire un sistema di segnalazioni delle violazioni del diritto nazionale e dell'Unione Europea (oltre che agli enti pubblici), a tutti gli enti privati per i quali ricorrono determinate condizioni.

Il documento di studio del CNDCEC

A soffermarsi sugli impatti della disciplina del whistleblowing in relazione alla normativa ex D.Lgs. 231/2001, è stato il CNDCEC, che nel mese di ottobre 2023, con la Commissione di studio “Compliance e modelli organizzativi D.Lgs. 231”, ha elaborato un documento con l'obiettivo – come si legge nella stessa presentazione – di dare “…una risposta interpretativa ai primi problemi applicativi della norma. L'approfondimento riguarda in modo particolare gli effetti della nuova disciplina sui modelli organizzativi, sulle modalità di segnalazione degli illeciti e sulla loro gestione, nonché sul ruolo dell'Organismo di Vigilanza e sull'opportunità che a quest'ultimo sia attribuita la funzione di gestore delle segnalazioni…”.

In particolare, il documento, dopo aver trattato un capitolo sulla disciplina previgente e sul quadro normativo di riferimento, approfondisce le “conseguenze sui Modelli 231” e il “ruolo dell'Organismo di Vigilanza”.

Le conseguenze sui Modelli 231

In relazione al primo argomento, viene richiamato l'art. 4 c. 1 del Decreto whistleblowing, che dispone che i MOG 231 debbano prevedere i canali di segnalazione interna, sottolineando come la formulazione della norma potrebbe lasciare intendere che, all'interno dei soggetti del settore privato, debba essere istituito un doppio canale: uno per le segnalazioni relative al whistleblowing e uno per quelle previste dal D.Lgs. 231/2001. In via interpretativa, il CNDCEC afferma che i soggetti del settore privato:

- che hanno adottato un Modello 231, debbano istituire un solo canale di segnalazione conforme all'art. 6, co. 2bis, D.Lgs. 231/2001;

- che non hanno adottato un Modello 231, debbano attivare il canale di segnalazione ai sensi del Decreto whistleblowing.

In questo senso, continua il CNDCEC, sembrano essere orientate anche le indicazioni dell'ANAC che, al riguardo, prevedono la definizione dei canali all'interno del Modello 231 o con atto organizzativo cui il Modello 231 rinvia, sentite le rappresentanze o le organizzazioni sindacali.

Le informazioni sull'utilizzo del canale interno (come di quello esterno), devono essere rese accessibili anche alle altre persone legittimate a presentare segnalazioni, ad esempio mediante affissione nella bacheca aziendale, con la pubblicazione in una sezione apposita del sito web della società, etc. Infine, l'adeguamento del Modello 231 e della procedura è oggetto di attività formative specifiche.

Il ruolo dell'Organismo di Vigilanza

Altro tema affrontato nel documento oggetto d'esame del presente contributo, è quello relativo al ruolo assunto dall'Organismo di Vigilanza in materia di whistleblowing. Per il settore privato, si legge infatti che “… la scelta del soggetto a cui affidare il ruolo di gestore delle segnalazioni è rimessa a ciascun ente, in considerazione delle esigenze connesse alle dimensioni, alla natura dell'attività esercitata e alla realtà organizzativa concreta…”. Tale discrezionalità, osserva il Consiglio Nazionale, potrebbe portare a soluzioni inappropriate, “… tali da ledere l'efficacia del canale, limitandone l'indipendenza, l'imparzialità e la funzionalità, per le seguenti motivazioni:

• individuazione di un soggetto o ufficio apicale gestore del canale in posizione gerarchica o funzionale diretta rispetto al segnalante, tale da costituire elemento di dissuasione nei confronti dello stesso;
• individuazione di un soggetto gestore del canale con mansioni organizzative, gestionali o di responsabilità all'interno dell'ente, che potrebbe avere interesse a non agire con adeguata determinatezza rispetto alla violazione o al reato segnalato per salvaguardare l'immagine dell'ente stesso o del proprio operato, non assicurando <diligente seguito alle segnalazioni ricevute>, o comunque non mettendo a <disposizione informazioni chiare sul canale, sulle procedure e sui presupposti per effettuare le segnalazioni interne>…”.

Conseguentemente, il CN ritiene inopportuna l'individuazione, quali gestori, dei seguenti soggetti (nonché degli uffici e personale di diretto supporto):

• organi amministrativi (Presidente e componenti del CdA, Amministratore Unico);
• Direttore Generale;
• Dirigenti e personale apicale in genere.

Di contro, tra i possibili organi a cui affidare tale ruolo l'ANAC cita l'Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. 231/2001 e sul punto si sofferma il CNDCEC, in relazione in particolare alle possibili conseguenze collegate all'assolvimento della funzione di gestore.

Osserva la Commissione del CN che occorre distinguere il fenomeno in due momenti differenti, ante e post emanazione Decreto whistleblowing: infatti antecedentemente all'emanazione del D.Lgs. 24/2023, l'OdV veniva individuato quale naturale destinatario delle segnalazioni, essendo queste ultime ricollegabili esclusivamente a violazioni del Modello 231, ovvero a condotte delittuose contenute nel catalogo reati del D.Lgs. 231/2001; alla luce delle novità normative in materia di whistleblowing, il coinvolgimento dell'OdV appare oggi più problematico. La questione, continua il CN “… attiene, da un lato, alla circostanza che, superata la soglia dei 50 lavoratori dipendenti, il canale whistleblowing deve essere adottato dai soggetti del settore privato a prescindere dall'adozione del Modello 231; e, dall'altro, al fatto che anche in presenza di quest'ultimo il ventaglio delle violazioni oggetto di segnalazione è molto più ampio di quelle riconducibili al <sistema 231>. Non a caso, il legislatore ipotizza l'istituzione di un ufficio ad hoc con personale specificamente formato per la gestione del canale di segnalazione, o in alternativa l'affidamento del canale ad un soggetto esterno, anch'esso autonomo e con personale specificamente formato…”.

Va da sé che l'attribuzione all'OdV del ruolo di gestore della segnalazione, si legge nel documento, dovrà essere ponderata in ragione delle funzioni di vigilanza che la legge assegna al medesimo e ai requisiti di indipendenza e autonomia necessari per lo svolgimento di tali funzioni. Tali requisiti potrebbero, infatti, risultare compromessi per effetto delle ulteriori mansioni di “gestione” del canale whistleblowing, necessariamente connesse all'esercizio di una attività per l'appunto “gestoria”.