Smart working: dubbi interpretativi sulle richieste di genitori di under 14

Il legislatore, alla luce dei profondi cambiamenti a cui abbiamo assistito negli ultimi anni, ha recepito le indicazioni europee contenute all'interno della Dir. 2019/1158 “relativa all'equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori e i prestatori di assistenza”. È stato, quindi, emanato il D.Lgs. 105/2022, che, all'art. 4, comma 1, prevede che i datori di lavoro, sia pubblici che privati, devono riconoscere una priorità alle richieste di esecuzione del rapporto di lavoro in modalità agile, qualora queste richieste vengano presentate da lavoratrici e lavoratori che appartengono ad una delle seguenti categorie:

• disabile in situazione di gravità accertata (ai sensi dell'art. 4, c. 1, Legge 104/92);
• con figli fino a 12 anni di età;
• con figli disabili; qualora il figlio abbia una minorazione, singola o plurima, che abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione (ai sensi dell'art. 3, c. 3, Legge 104/92).
• assistente familiare (caregiver) di soggetto che, a causa di malattia, infermità o disabilità, anche croniche o degenerative, non sia autosufficiente (coniuge, altra parte dell'unione civile tra persone dello stesso sesso, convivente di fatto, familiare o affine entro il secondo grado, ovvero, nei soli casi di disabilità grave o di titolarità di indennità di accompagnamento, un familiare entro il terzo grado).

La proroga del Decreto Milleproroghe

È invece più recente l'intervento con il quale è stato prorogato fino al 30 giugno 2023 il riconoscimento del lavoro agile per soggetti fragili e per i genitori di under 14 che lavorano nel settore privato. Si tratta del cd. Decreto Milleproroghe (convertito in legge 14/2023), in base al quale sono riconosciuti come fragili i lavoratori dipendenti pubblici e privati in possesso:

• del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell'art. 3, c. 3, Legge 104/92;
• di certificazione rilasciata dai competenti organi medico-legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ai sensi dell'art. 3, comma 1, della medesima Legge 104/92.

L'attestazione va fatta da parte del medico di famiglia, che deve certificare le condizioni di salute che rendono rischioso lo svolgimento dell'attività lavorativa in presenza.

È importante sottolineare che i lavoratori fragili possono svolgere lo smart working anche attraverso l'adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, senza alcuna decurtazione della retribuzione in godimento.

I lavoratori del settore privato hanno diritto a fruire della modalità di lavoro agile fino al 30 giugno 2023 se genitori di figli fino a 14 anni. Il diritto può essere fatto valere a condizione che la modalità di lavoro agile sia compatibile con le caratteristiche della prestazione da rendere e che nel nucleo familiare non sia presente:

• altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell'attività lavorativa.
• altro genitore non lavoratore.

Dubbi interpretativi

Se per i lavoratori fragili dubbi interpretativi non sussistono, per i genitori di figli under 14 sono emersi, fin dalle prime ore, numerosi dubbi.

La prima interpretazione, molto autorevole, prevedeva nel caso di mancato inserimento nell'organizzazione aziendale dello smart working, quindi parliamo di una azienda che non ha previsto con nessun dipendente la modalità agile, il diritto assoluto per il genitore di figli under 14 di poter beneficiare della tutela normativa prevista fino al 30 giugno 2023.

Se invece, l'azienda ha previsto la modalità e quindi di conseguenza sono stati predisposti gli specifici accordi individuali, il genitore avrà diritto, ma solamente nelle condizioni e nelle modalità indicate nell'accordo di lavoro agile precedentemente sottoscritto.

Pertanto, verranno traslate le condizioni indicate nell'accordo con specifico riferimento alle clausole relative all'organizzazione dello smart working, e quindi ai giorni di alternanza lavoro, la collocazione temporale, nelle stesse modalità previste per gli altri lavoratori ed indicate già negli accordi individuali.

Questa interpretazione come precisato è condivisa da molti giuslavoristi ed anche da molte associazioni datoriali che fanno prevalere le volontà esplicate nell'accordo individuale rispetto alla previsione migliorativa indicata nel Milleproroghe.

Il diritto assoluto

Per non farci però mancare nulla e quindi avere sempre qualche dubbio ci troviamo di fronte anche ad un'interpretazione totalmente opposta.

Infatti, altri giuslavoristi e molti sindacati hanno affermato che la norma, proprio in mancanza di una limitazione espressa, garantisce un diritto assoluto al lavoratore.

Un diritto assoluto ad una prestazione agile, come per i fragili, al 100% da remoto.

Diritto assoluto a lavorare sempre al di fuori dei locali aziendali, dunque, a rendere la prestazione lavorativa sempre da remoto.

Ci troviamo quindi di fronte ad una differente interpretazione che non agevola sicuramente gli operatori di settore e le aziende che si sono trovati da subito nelle condizioni di dover rispondere alle molte richieste presentate dai lavoratori.

L'analisi individuale che deve essere fatta deve comunque basarsi sul dettato normativo che precisa “che la modalità di lavoro agile sia compatibile con le caratteristiche della prestazione da rendere”, e sulla base di questo principio deve operare.

La raccomandazione che mi permetto di fare a tutte le aziende e riferita alla prudenza ed alla verifica sempre puntuale delle finalità che lo strumento lavoro agile deve avere, ovvero l'aumento della produttività e la conciliazione vita-lavoro, sulla base di questi due principi fondamentali dovranno essere prese le opportune decisioni.